Programa de Investigación sobre Construcción de Paz






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El derecho a la justicia

Colombia tiene la obligación internacional de investigar, juzgar y condenar a penas adecuadas a los responsables de graves violaciones a los derechos humanos. En efecto, en el ámbito del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, esta obligación surge de los artículos XVIII y XXIV de la Declaración Americana de Derechos Humanos y de los artículos 1-1, 2, 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. De igual forma, la obligación de investigar y juzgar a quienes cometan graves infracciones del derecho internacional humanitario se encuentra establecida en los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 y en el primer Protocolo Adicional a los mismos (Convenio I, artículo 49; Convenio II, artículo 50; Convenio III, artículo 129; Convenio IV, artículo 146; Protocolo I, artículo 85). De conformidad con estas normas, los Estados tienen la obligación inderogable de adoptar todas las medidas necesarias para combatir la impunidad, definida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos como "la falta de investigación, persecución, captura, enjuiciamiento y condena de los responsables de violaciones a los derechos humanos" (Corte IDH, 1998a: párr. 173; Corte IDH, 1998b: párrs. 168 y 170; Corte IDH, 2000: párr. 211).

En efecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos manifestó que los Estados "deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención y procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparación de los daños producidos por la violación de los derechos humanos" (Corte IDH, 1988: párrs. 166 y 167). En este mismo sentido, los órganos de supervisión de los distintos convenios internacionales de derechos humanos (Comisión de Derechos Humanos, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Comité contra la Tortura, entre otros) han reiterado el deber de los Estados de investigar exhaustivamente las violaciones graves de los derechos humanos y de juzgar y sancionar a los perpetradores (Orentlicher, 2004: párr. 26).

Para efectos analíticos, las obligaciones estatales contenidas en el principio antes trascrito pueden ser desglosadas en cuatro grandes temas que se estudian a continuación: (1) el deber de sancionar a quienes hayan cometido graves violaciones de los derechos humanos; (2) el deber del Estado de investigar todos los asuntos relacionados con graves violaciones de los derechos humanos; (3) el derecho de las víctimas a un recurso judicial efectivo; (4) el deber de respetar en todos los juicios las reglas del debido proceso; y, (5) el deber de imponer penas adecuadas a los responsables.

a. El deber del Estado de sancionar a los responsables de graves violaciones de los derechos humanos y los límites de las amnistías e indultos en procesos de paz

Como se anotó más arriba, los procesos de transición a la democracia y al estado de derecho pueden plantear una tensión entre los derechos de las víctimas (que aparejan la obligación correlativa del Estado de investigar, enjuiciar y castigar a los responsables de violaciones de derechos humanos) y la necesidad de adoptar medidas que conduzcan a una transición efectiva, (como conceder amnistías o indultos a los perpetradores de las violaciones). En esta medida, parecería que las necesidades derivadas de una transición democrática tienden al relajamiento del deber de los Estados de procesar y sancionar adecuadamente a quienes cometieron serias violaciones a los derechos humanos.

Esta tesis parecería constatarse en las normas del derecho internacional humanitario, en tanto el artículo 6-5 del Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 dispone que, una vez se produzca una cesación de hostilidades dentro de un conflicto armado interno, "las autoridades en el poder procurarán conceder la amnistía más amplia posible a las personas que hayan tomado parte en el conflicto o que se encuentren privadas de la libertad, internadas o detenidas por motivos relacionados con el conflicto" (cursiva fuera de texto).

Sin embargo, la facultad de amnistiar o indultar a quienes hayan cometido crímenes de guerra o de lesa humanidad o, en general, hayan vulnerado gravemente los derechos humanos o el derecho internacional humanitario, tiene claros límites derivados del propio derecho internacional. En efecto, en períodos de transición no se pueden simplemente anular las obligaciones internacionales del Estado. En estos casos, como lo ha señalado la Comisión Interamericana, lo que resulta prudente es "compatibilizar el recurso a la concesión de amnistías e indultos a favor de personas que se han alzado en armas contra el Estado, con la obligación de éste de esclarecer, castigar y reparar violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario" (CIDH, 2004: párr. 25).

Así, por ejemplo, los poderes de amnistía e indulto de los Estados contenidos en el Protocolo II han sido reinterpretados en el sentido de establecer que estos no implican la posibilidad de conceder amnistías generales luego de la cesación de un conflicto interno. En esta perspectiva, se ha afirmado, por una parte, que el anotado poder de amnistía sólo puede hacerse efectivo frente a quienes fueron castigados o detenidos por el solo hecho de haber participado en las hostilidades y no frente a quienes infringieron normas del derecho internacional humanitario (CIDH, 1999: párr. 116) y, de otro lado, que las violaciones a este ordenamiento internacional constituyen delitos internacionales que no pueden ser objeto de amnistía o indulto (TPIY, 1995: párr. 134; TPIY, 2001: párrs. 163-73; Orentlicher, 2004: párr. 27). De manera más general, en el derecho internacional—así como en el derecho constitucional colombiano– está firmemente establecido que los Estados sólo pueden conceder amnistías e indultos por delitos políticos o delitos comunes conexos con estos. Esta conexidad debe implicar una relación estrecha y directa entre ambas clases de delitos y, bajo ninguna circunstancia, los delitos comunes objeto de una amnistía pueden constituir delitos graves conforme al derecho internacional (CIDH, 2004: párr. 37).

Como se muestra brevemente más adelante, la jurisprudencia internacional más reciente en materia de amnistías e indultos por delitos de naturaleza internacional tiende a considerar que toda ley doméstica que ponga fin o impida la investigación o el juzgamiento de esta clase de crímenes viola el derecho de las víctimas a la justicia e impide el cumplimiento de la obligación estatal de respetar sus obligaciones internacionales en la materia. Por este motivo, esas medidas legislativas internas carecen de todo efecto jurídico y pueden ser declaradas sin efecto por los tribunales internacionales competentes (Orentlicher, 2004: párr. 28; CIDH, 2004: párr. 39).

Una de las más importantes decisiones sobre este tema aparece en la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia en el Caso Furundžija,4 en la cual esa corte internacional afirmó:

El hecho que la tortura esté prohibida por una norma perentoria de derecho internacional tiene otros efectos en el ámbito interestatal e individual. A nivel interestatal, sirve para deslegitimar, desde la perspectiva internacional, cualquier acto legislativo, administrativo o judicial que autorice la tortura. Carecería de sentido argumentar, por una parte, que, con fundamento en el valor de jus cogens de la prohibición contra la tortura, los tratados o las reglas consuetudinarias que la autorizan son ab initio nulos y carentes de todo efecto, y, posteriormente, no tomar en cuenta un Estado que, por ejemplo, adopta medidas internas que autorizan o condonan la tortura o absuelven a quienes la cometen a través de una ley de amnistía. Si una situación de esta clase llegase a surgir, las medidas nacionales que violan el principio general y cualquier disposición convencional relevante producirían los efectos jurídicos discutidos anteriormente y, adicionalmente, carecerían de toda forma de reconocimiento internacional. En caso de tener legitimación en la causa, las víctimas potenciales podrían iniciar procedimientos ante los cuerpos judiciales nacionales e internacionales competentes con la finalidad de solicitar que la medida nacional en cuestión sea declarada contraria al ordenamiento internacional. Así mismo, la víctima podría iniciar un juicio civil por daños ante una corte extranjera, a la cual podría solicitarse inter alia que ignore el valor jurídico de la medida nacional. Mucho más importante es que los responsables de los actos de tortura que resultan beneficiados por la medida nacional pueden, en todo caso, ser condenados por este delito, bien en un Estado extranjero o en su propio Estado bajo un nuevo régimen. En suma, pese a una posible autorización de violar el principio que prohibe la tortura, emanada de cuerpos legislativos o judiciales domésticos, los individuos permanecen obligados a cumplir con ese principio. Según lo manifestó el Tribunal Militar Internacional de Nüremberg: 'los individuos tienen obligaciones internacionales que trascienden las obligacio-

4 Nota de la compiladora: El caso Furundzija es un caso paradigmático para la tipificación de los delitos sexuales como crímenes de guerra dentro del Estatuto de la Corte Penal Internacional. Anton Furundzija, un comandante local de la policía militar, fue declarado culpable por el Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia de tortura y de complicidad y co-autoría en la violación de una mujer musulmana. Su pena es de dieciocho años.

nes nacionales de obediencia impuestas por el Estado de que se trate'" (TPIY, 1998: párr. 155; traducción libre de los autores).

Con posterioridad, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia dictada en el Caso Barrios Altos,5 determinó que, en razón de su incompatibilidad con las disposiciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que protegen el derecho de acceso a la justicia, una ley de amnistía expedida por el Estado peruano carecía de todo efecto jurídico (Orentlicher, 2004: párr. 29). En ese fallo, la Corte señaló:

[R]esultan inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. (...) 43. Las leyes de auto-amnistía conducen a la indefensión de las víctimas y a la perpetuación de la impunidad, por lo que son manifiestamente incompatibles con la letra y el espíritu de la Convención Americana. (...) 44. (...) [L]as mencionadas leyes carecen de efectos jurídicos y no pueden seguir representando un obstáculo para la investigación de los hechos que constituyen este caso ni para la identificación y el castigo de los responsables. (...)" (Corte IDH, 2001: párrs. 41, 43 y 44).

De las fuentes internacionales estudiadas con anterioridad se desprenden dos límites generales al poder de los Estados de conceder amnistías e indultos. En primer término, la expedición de leyes o medidas de amnistía o indulto debe constituir la única alternativa posible a disposición de un Estado para facilitar un proceso de transición a la democracia y al estado de derecho. En segundo lugar, una amnistía o un indulto nunca puede abarcar conductas que impliquen crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra o vulneraciones graves de los derechos humanos tales como homicidios fuera de combate o poniendo a la víctima en estado de indefensión, desapariciones forzadas, violencia sexual, desplaza-

5 Nota de la compiladora: El caso Barrios Altos hace referencia a una masacre en un sector de Lima conocido como Barrios Altos perpetrada por facciones de las Fuerzas Militares Peruanas en 1991, cuya investigación fue archivada luego de la expedición de la Ley de Amnistía en 1995. El caso fue presentado ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la cual dictó sentencia en marzo de 2001 declarando que las leyes de amnistía carecen de efectos jurídicos si van en contra de los principios establecidos en la Convención Americana de Derechos Humanos. Se ordenó re-iniciar la investigación del caso. En abril de 2002, el Estado peruano concluyó el desembolso de las reparaciones correspondientes a las víctimas y sus familiares.

mientos forzosos, tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes, ataques contra la población civil y reclutamiento de niños y niñas menores de quince años, entre otros delitos internacionales.

En relación con el primero de los límites señalados en el párrafo anterior, se ha afirmado que la validez de una ley de amnistía depende de que constituya una medida directamente vinculada a la guerra exterior o el conflicto interno que se pretende superar a través de un proceso de transición, y, por ende, no puede constituir una liberalidad del Estado o un acto de mera gracia. Este límite surge claramente del principio pacta sunt servanda, según el cual los Estados están obligados a cumplir de buena fe los tratados internacionales que suscriben, y, en consecuencia, deben evitar interpretarlos en forma caprichosa o amañada para convalidar medidas internas violatorias de los mismos (como, por ejemplo, una amnistía que abarca crímenes de guerra o de lesa humanidad) que se apartan del sentido literal de sus disposiciones o de la interpretación que de las mismas han efectuado los organismos internacionales competentes (Salvioli, 2004: 13-14). En cuanto al segundo límite, ya se señaló anteriormente que, en el derecho internacional contemporáneo, parece estarse afianzando una tendencia conforme a la cual los tribunales internacionales competentes para conocer de violaciones graves del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario pueden declarar que las leyes u otras medidas nacionales que implican la amnistía o el indulto de crímenes internacionales o graves violaciones de los derechos humanos, no tienen efecto jurídico alguno.

Finalmente, resta hacer una breve alusión al tema de las amnistías e indultos en el derecho constitucional colombiano. La Constitución Política de Colombia, en el artículo 150-17, faculta al Congreso de la República "a conceder, por mayoría de los dos tercios de los votos de los miembros de una y otra Cámara y por graves motivos de conveniencia pública, amnistías e indultos generales por delitos políticos", y, en el artículo 201-2, autoriza al Presidente a "conceder indultos por delitos políticos, con arreglo a la ley". Aunque estas facultades son en extremo amplias, en la medida en que particularmente el Congreso cuenta con un amplio margen de configuración política en relación con estas materias, no son omnímodas, en tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido enfática al establecer limitaciones a los poderes del legislador y el Presidente en la concesión de amnistías e indultos. Así, la doctrina constitucional colombiana ha señalado algunas reglas fundamentales a este respecto, dentro de las cuales pueden citarse las siguientes: (1) la imposibilidad de amnistiar o indultar delitos atroces como los crímenes de lesa humanidad, la tortura, la desaparición forzada, el secuestro, la violación sexual o el terrorismo; (2) la imposibilidad de relevar de responsabilidad criminal a una persona que ha cometido tales crímenes bajo el argumento de la obediencia debida (Corte Const., 1993, 1993b, 1995a, 1997a, 2001, 2002b); (3) el reconocimiento de la existencia de los derechos fundamentales de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación y (4) la limitación del alcance del principio non bis in idem cuando se trata de graves violaciones a los derechos humanos (Corte Const., 2000a, 2002, 2003).

En particular es fundamental recordar que la Corte Constitucional de Colombia ha manifestado, en forma reiterada, que las leyes de amnistía o los decretos que el Presidente de la República expida al amparo de las facultades excepcionales que le confieren los Estados de excepción son inconstitucionales si comprenden delitos distintos a los políticos y conexos con éstos o implican el perdón de delitos de lesa humanidad, crímenes de guerra o violaciones graves del derecho internacional de los derechos humanos o el derecho internacional humanitario. En una de sus primeras manifestaciones sobre este tema, la Corte declaró la inexequibilidad de un decreto legislativo que establecía beneficios penales que incluían la libertad condicional para delitos que no tenían una naturaleza política (Corte Const., 1993a; 1996). Posteriormente, la jurisprudencia constitucional–a tono con las tendencias del derecho internacional expuestas más arriba–precisó que el poder del legislador de conceder amnistías e indultos "es excepcional y está limitado por las propias normas [constitucionales]... normas que son por su naturaleza excepcional, de interpretación restrictiva" e indicó que una ley de amnistía no podría nunca referirse a delitos "que por su ferocidad, barbarie, por ser delitos de lesa humanidad, no pueden [ser delitos políticos]" (Corte Const., 1997a; 2002b). Empero, la Corte ha ido mucho más allá al afirmar que las potestades de amnistía del Congreso de la República en relación con delitos políticos y conexos con éstos no pueden ser ejercidas si estos delitos–aún siendo políticos–constituyen atrocidades (Corte Const., 1993). A la luz de esta doctrina, la Corte ha estimado que el terrorismo, los homicidios cometidos fuera de combate y el secuestro no sólo no pueden ser objeto de los beneficios que la Carta Política establece para los delitos políticos sino que, incluso, no pueden constituir materia de negociación en eventuales diálogos con grupos armados ilegales (Corte Const., 1993, 1993b, 1994; Riveros, 2004: 8-11).

De manera general, la Corte Constitucional ha incorporado al derecho interno colombiano los estándares internacionales en relación con el derecho a la justicia de las víctimas de violaciones a los derechos humanos y la obligación correlativa del Estado de investigarlas y de juzgar y castigar adecuadamente a los perpetradores. Así, al estudiar la constitucionalidad del artículo 220-3 del Código de Procedimiento Penal derogado (Ley 600 de 2000), que establecía la cosa juzgada en procesos por violación a los derechos humanos, la Corte manifestó:

La Corte concluye entonces que existe una afectación particularmente intensa de los derechos de las víctimas (Constitución Política, art. 229), que obstaculiza gravemente la vigencia de un orden justo (CP, art. 2°), cuando existe impunidad en casos de afectaciones a los derechos humanos o de violaciones graves al derecho internacional humanitario. Esta impunidad es aún más grave si ella puede ser atribuida al hecho de que el Estado colombiano incumplió su deber de investigar, en forma seria e imparcial, esas violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario, a fin de sancionar a los responsables. En tales condiciones, la fuerza normativa de los derechos constitucionales de las víctimas y el imperativo que la Carta impone a las autoridades de lograr la vigencia de un orden justo (CP, art. 2°) implican que en los casos de violaciones a los derechos humanos o infracciones graves al derecho internacional humanitario, si aparecen nuevos hechos o pruebas que puedan permitir la determinación de los responsables de esos atroces comportamientos, entonces pueden ser reabiertas las investigaciones, incluso si existen decisiones absolutorias con fuerza de cosa juzgada. (...) Por consiguiente, en los casos de impunidad de violaciones a los derechos humanos o al derecho internacional humanitario, la búsqueda de un orden justo y los derechos de las víctimas desplazan la protección de la seguridad jurídica y la garantía del non bis in idem, y por ello la existencia de una decisión absolutoria con fuerza de cosa juzgada no debe impedir una reapertura de la investigación de esos comportamientos, si aparecen hechos o pruebas nuevas no conocidas al tiempo de los debates. (...) La Corte recuerda que el Estado colombiano, en desarrollo de tratados ratificados, ha aceptado formalmente la competencia de organismos internacionales de control y supervisión en derechos humanos... la Corte considera que aquellas decisiones de esas instancias internacionales de derechos humanos, aceptadas formalmente por nuestro país, que constaten un incumplimiento protuberante de las obligaciones del Estado colombiano de investigar en forma seria e imparcial las violaciones a los derechos humanos y las infracciones graves al derecho internacional humanitario, permiten igualmente la acción de revisión contra decisiones absolutorias que hayan hecho formalmente tránsito a cosa juzgada (Corte Const., 2003).

Ahora bien, el deber del Estado de investigar todos los hechos relacionados con violaciones graves de los derechos humanos o del derecho internacional humanitario y de juzgar y castigar a los responsables de las mismas implica que la investigación que lleven a cabo las autoridades competentes se desarrolle conforme a ciertos parámetros mínimos que conduzcan a la satisfacción del derecho de las víctimas a saber con la mayor certeza posible quiénes fueron los perpetradores y cómo ocurrieron los hechos. A continuación se estudian los estándares establecidos por el derecho internacional en punto al deber del Estado de investigar adecuadamente las violaciones del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario.

b. El deber de investigar

El derecho internacional contemporáneo establece que los Estados están obligados a investigar las violaciones de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario de manera pronta, imparcial y exhaustiva. A este respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia proferida en el Caso Velásquez Rodríguez,6 señaló que los Estados que suscribieron la Convención Americana sobre Derechos Humanos están obligados

a investigar seriamente con los medios a su alcance las violaciones [a la Convención] que se hayan cometido dentro del ámbito de su jurisdicción a fin de identificar a los responsables e imponerles las sanciones pertinentes y de asegurar a la víctima una adecuada reparación. (...) 177. [La obligación de investigar es una obligación de medio] que no es incumplida por el solo hecho de que la investigación no produzca un resultado satisfactorio. Sin embargo, debe emprenderse con seriedad y no como una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa. Debe tener un sentido y ser asumida por el Estado como un deber jurídico propio y no como una simple gestión de intereses particulares, que dependa de la iniciativa procesal de la víctima o de sus familiares o de la aportación privada de elementos probatorios, sin que la autoridad pública busque efectivamente la verdad. Esta apreciación es válida cualquiera sea el agente al cual pueda eventualmente atribuirse la violación, aun los particulares, pues, si sus hechos no son investigados con seriedad, resultarían en cierto modo, auxiliados por el poder público, lo que comprometería la responsabilidad internacional del Estado" (Corte IDH, 1988: párrs. 174 y 177; cursiva fuera de texto)

Esta doctrina ha sido reiterada por la Corte en numerosas ocasiones, en las que ha reafirmado que "la investigación de los hechos y la sanción de las personas responsables (...) es una obligación que corresponde al Estado siempre que haya ocurrido una violación de los derechos humanos y esa obligación debe ser cumplida seriamente y no como una mera formalidad" (Corte IDH, 2002a: párr. 100; cursiva fuera de texto. Ver igualmente Corte IDH, 2001e: párr. 69; Corte IDH, 2001c: párr. 62; Corte IDH, 2003: párr. 273, cursiva fuera de texto).

Las calificaciones que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha conferido al tipo de investigación que los Estados deben emprender cuando ocu-

6 Nota de la compiladora: En el caso Velásquez Rodríguez, la Corte Interamericana de Derechos Humanos dictó sentencia en contra del Estado de Honduras por la desaparición del ciudadano Manfredo Velásquez Rodríguez, señalando que dicha desaparición se encontraba inscrita dentro de un patrón de desapariciones forzadas perpetradas por las Fuerzas Militares hondureñas entre 1981 y 1984. Igualmente, la Corte señaló el deber jurídico de los estados de investigar delitos de este género, condenando la falta de garantías jurídicas para los familiares y testigos relacionados con el caso.

rran violaciones a los derechos humanos o al derecho internacional humanitario, en el sentido de que ésta debe ser "seria", no debe constituir una "mera formalidad" y debe ser asumida por las autoridades públicas "como un deber jurídico propio", significan, fundamentalmente, que el Estado debe iniciar procesos investigativos "revestidos de todas las formalidades pertinentes, dotados de los medios adecuados, con plena independencia de quienes conduzcan la investigación, y en tiempos prudenciales que permitan, de acuerdo a la complejidad del caso, procesar, chequear y sistematizar los datos para arribar a conclusiones fidedignas" (Salvioli, 2004: 30). En este sentido, la responsabilidad internacional del Estado resulta comprometida cuando las autoridades competentes no ponen todos los medios a su alcance para investigar y sancionar a los responsables de vulneraciones a los derechos humanos (Corte IDH, 1988: párr. 172; Corte IDH, 1995: párr. 56; Corte IDH, 1989: párrs 181-82).

Adicionalmente, es menester señalar que el deber de los Estados de investigar seriamente las violaciones a los derechos humanos o al derecho internacional humanitario opera como fundamento esencial del derecho de las víctimas a la verdad, en la medida en que de la efectividad de la investigación que lleven a cabo las autoridades públicas depende que se establezca la identidad de los perpetradores y se conozcan las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió la violación o violaciones de los derechos humanos que afectaron a una determinada persona (Corte IDH, 2003: párrs 273-74). Es importante indicar que, en casos de desapariciones forzadas, esta obligación incluye el deber más específico de señalar el destino de las personas desaparecidas, y, si es del caso, la ubicación de fosas comunes.

c. El derecho de las víctimas a un recurso judicial efectivo

El derecho de acceso a la justicia constituye uno los fundamentos esenciales de un régimen democrático (CIDH, 2004: párr. 42), en la medida en que los recursos y acciones judiciales constituyen uno de los mecanismos más efectivos para proteger y garantizar los derechos humanos. Es así como la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado la relación inescindible existente entre el deber de los Estados de garantizar y proteger los derechos humanos y la protección judicial efectiva de los mismos (Corte IDH, 1988: párr. 90; Corte IDH, 1997a: párr. 82; Corte IDH, 2001d: párr. 112).

En este sentido, las fuentes internacionales más autorizadas indican que los Estados tienen la obligación de permitir que las víctimas de violaciones a los derechos humanos o al derecho internacional humanitario accedan a recursos judiciales adecuados y efectivos para denunciar estas violaciones y para solicitar las reparaciones pertinentes (CIDH, 2004: párr. 41). De esta forma, los principios 12 a 14 de los Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones de las normas internacionales de derechos humanos y del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones (Bassiouni, 2000) determinan que el derecho de las víctimas a recursos judiciales efectivos implica las siguientes obligaciones del Estado: (1) Dar a conocer, a través de medios oficiales y privados, todos los recursos disponibles contra las violaciones de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario; (2) adoptar, en cualquier tipo de proceso que afecte a las víctimas, las medidas necesarias para que éstas no sean incomodadas, se proteja su intimidad y se garantice su seguridad, la de su familia y la de los testigos; y (3) utilizar todos los medios diplomáticos y jurídicos apropiados para que las víctimas puedan iniciar las acciones pertinentes y puedan presentar las demandas de reparación que sean del caso. Este derecho implica, así mismo, los deberes del Estado de adoptar medidas que permitan la presentación de demandas tendentes al logro de reparaciones colectivas y de acceder a los procedimientos internacionales sin perjuicio de los recursos nacionales.

En Colombia, la Constitución Política, en sus artículos 29 y 229, garantiza el derecho de acceso a la justicia como un derecho fundamental, susceptible de ser protegido a través de la acción de tutela (CP, artículo 86). La Corte Constitucional ha considerado que la efectividad del derecho de las víctimas de cualquier delito–y no sólo de violaciones graves de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario–a un recurso judicial efectivo (CP, artículos 29 y 229) demanda que éstas puedan constituirse como parte civil en cualquier momento del proceso penal (incluida la investigación previa) no sólo para garantizar una reparación patrimonial del daño causado sino también para lograr el goce efectivo de sus derechos a la justicia y a la verdad, e, incluso, exclusivamente para lograr la efectividad de estos dos últimos. En efecto, en la sentencia C-228 de 2002, la Corte señaló que la visión de la parte civil sólo interesada en la reparación económica, debe ser abandonada. La víctima de un delito o los perjudicados por éste tienen derecho a participar en el proceso penal no sólo para obtener el resarcimiento pecuniario, sino también para hacer efectivos sus derechos a la verdad y a la justicia. Incluso, pueden intervenir con la única finalidad de buscar la verdad y la justicia, sin que se les pueda exigir demostrar un daño patrimonial o una pretensión de esta naturaleza. Así, la parte civil es un sujeto procesal en sentido pleno.

De este modo, en la decisión antes anotada la Corte abandonó la doctrina vigente con anterioridad, de conformidad con la cual la parte civil en el proceso penal sólo podía constituirse para el logro de una reparación patrimonial (Corte Const., 1995). Adicionalmente, el alto tribunal indicó que la posibilidad de las víctimas de constituirse como parte civil en un proceso penal a fin de lograr la efectividad de sus derechos a la verdad y a la justicia–y no meramente la reparación económica–no sólo es propia del proceso penal militar, tal como la doctrina constitucional lo había establecido anteriormente (Corte Const., 1994a, 2001b, 2001d, 2001e), sino de todo proceso penal.

d. El deber de respetar en todos los procesos judiciales las reglas del debido proceso

Las personas a quienes se endilga responsabilidad en la comisión de actos que constituyen violaciones graves de los derechos humanos o del derecho internacional humanitario tienen derecho a ser investigadas y juzgadas de conformidad con las garantías derivadas del derecho al debido proceso. En consecuencia, los Estados deben garantizar en los procesos nacionales el principio de legalidad de los delitos y de las penas, el derecho de defensa, la publicidad del juicio, el principio de impugnación de las decisiones, la presunción de inocencia, la carga de la prueba en cabeza del Estado, la investigación tanto de lo favorable como de lo desfavorable al implicado, la prohibición de tratos crueles, inhumanos o degradantes y la sanción adecuada y proporcional de los delitos. Así, las personas serán oídas y vencidas en juicio, dentro de términos razonables, en condiciones de igualdad, por un tribunal competente, independiente e imparcial y previamente establecido (CIDH, 2004: párr. 36). Sin embargo, la garantía del derecho a la justicia de las víctimas de delitos de lesa humanidad, crímenes de guerra y otras infracciones graves de los derechos humanos o del derecho internacional humanitario determina que, en los procesos que se inicien contra los presuntos responsables de esas atrocidades, las autoridades judiciales limiten o inapliquen ciertas garantías del derecho al debido proceso.

Tanto el derecho internacional como la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia han señalado que los principios de la cosa juzgada y non bis in idem pueden ser objeto de limitaciones cuando se trata de la investigación y el juzgamiento de personas a quienes se acusa de haber violado gravemente los derechos humanos o el derecho internacional humanitario (Orentlicher, 2004: párrs. 36-37). Así, el artículo 10 del Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia y el artículo 9 del Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda admiten que una persona sea juzgada por alguna de estas cortes por un acto por el que ya había sido juzgada por un tribunal de su país de origen si "la vista de la causa por el tribunal nacional no fue ni imparcial ni independiente, tuvo por objeto proteger al acusado de la responsabilidad penal internacional, o la causa no se tramitó con la diligencia necesaria". En el mismo sentido, el artículo 20-3 del Estatuto de Roma determina que la Corte Penal Internacional no podrá juzgar a una persona ya enjuiciada por una corte doméstica a menos que "el proceso en el otro tribunal obedeciera al propósito de sustraer al acusado de su responsabilidad penal por crímenes de la competencia de la Corte, o no hubiere sido instruido en forma independiente o imparcial de conformidad con las debidas garantías procesales reconocidas por el derecho internacional o lo hubiere sido de alguna manera que, en las circunstancias del caso, fuere incompatible con la intención de someter a la persona a la acción de la justicia".

A este respecto, la Corte Constitucional ha señalado que, en los casos de impunidad de violaciones a los derechos humanos o al derecho internacional humanitario, es posible reabrir investigaciones y juicios que hayan culminado con sentencia absolutoria de los responsables, si aparecen hechos o pruebas nuevos no conocidos al momento del trámite del primer proceso (Corte Const., 2001a, 2003). De igual modo, la Corte indicó que esta posibilidad también existe cuando un organismo internacional de derechos humanos, formalmente aceptado por Colombia, constata un incumplimiento protuberante de las obligaciones del Estado colombiano de investigar en forma seria e imparcial violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario, caso en el cual es posible revisar las decisiones absolutorias nacionales que produjeron una situación de impunidad (Corte Const., 2003). Esta última doctrina constitucional fue explícitamente recogida por el artículo 192-4 del nuevo Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), que establece los eventos de procedencia de la acción de revisión contra sentencias ejecutoriadas.

Finalmente es importante señalar que el derecho internacional admite la afectación del principio del juez natural7 pero exclusivamente cuando se trata de configurar un tribunal que reúna mayores y mejores garantías de imparcialidad, independencia, autonomía y objetividad. En este sentido, por ejemplo, el derecho internacional y el derecho constitucional colombiano han admitido el recorte de la competencia de los jueces y tribunales militares cuando se trata de investigar y juzgar crímenes de lesa humanidad u otras infracciones graves de los derechos humanos (Orentlicher, 2004: párr. 42; Joinet, 2002). Sin embargo, resultaría inadmisible una norma que promueva el proceso contrario, es decir, una disposición que disminuya las garantías de independencia e imparcialidad del órgano encargado de adelantar las investigaciones y juicios contra quienes están siendo acusados de violaciones graves de los derechos humanos.

Particularmente en cuanto se refiere a la justicia penal militar, el principio 31 del Conjunto de principios para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad formulado por Joinet (1997)

7 Nota de la compiladora: El juez natural corresponde a un principio del derecho penal por el cual las personas tienen derecho a ser juzgadas por el juez o tribunal competente, fundamentando la legalidad de las penas impuestas.

dispone que, para evitar la impunidad que se deriva de tribunales militares con bajos niveles de independencia derivados de la subordinación jerárquica, la competencia de éstos "deberá limitarse a las infracciones de carácter específicamente militar cometidas por militares, con exclusión de las violaciones de los derechos humanos, las cuales son competencia de los tribunales nacionales ordinarios o, en su caso, cuando se trate de delitos graves conforme al derecho internacional, de un tribunal penal internacional". De manera similar, la Corte Constitucional colombiana ha establecido que el fuero penal militar no ampara conductas que no estén directamente relacionadas con el servicio, y, por tanto, la justicia penal militar carece de competencia para juzgar actos que constituyan delitos de lesa humanidad o impliquen violaciones graves de los derechos humanos o del derecho internacional humanitario (Corte Const., 1997, 1997b, 2000a, 2000b, 2000c, 2001c, 2001e).

e. El deber de imponer penas adecuadas a los responsables

El derecho a la justicia de las víctimas de infracciones graves al derecho internacional de los derechos humanos y al derecho internacional humanitario comporta la obligación de los Estados de imponer a los responsables penas adecuadas y proporcionadas a la gravedad de sus conductas. Esta obligación surge con claridad del principio 18 del Conjunto de principios para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad de Joinet (1997), de conformidad con el cual los Estados deben adoptar medidas conducentes a que los autores de violaciones a los derechos humanos "sean procesados, juzgados y condenados a penas apropiadas".

En torno a qué debe entenderse por pena "adecuada", tanto los estatutos del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia como el Estatuto de Roma que crea la Corte Penal Internacional, así como la jurisprudencia de la primera de esas cortes, establecen una serie de criterios que determinan la fijación de la pena. En este sentido, el artículo 24-2 del Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia establece que la Sala de Primera Instancia del Tribunal, al momento de determinar la pena que se impondrá a un determinado acusado, tendrá en cuenta factores como la gravedad del delito, las circunstancias individuales del procesado y la existencia de circunstancias atenuantes o agravantes. Aunque el artículo 53-2-c del Estatuto de Roma se refiere a los criterios que el Fiscal de la Corte Penal Internacional debe tomar en cuenta para formular un enjuiciamiento, los mismos podrían ser aplicados por ese tribunal al momento de imponer la pena en un caso sometido a su consideración. Estos criterios son la gravedad del delito, los intereses de las víctimas, la edad y el grado de participación de la persona a quien se endilga la comisión de una cierta conducta. En torno a la consideración de cada uno de estos factores al momento de imponer una sanción, es particularmente ilustrativa la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia en el Caso Erdemovic,8 en la cual esa corte llevó a cabo un estudio detallado de las funciones de la pena en el derecho penal internacional y de los criterios de graduación de la misma (TPIY, 1996: párrs. 41-66. Véase también Salvioli, 2004: 41-42).

En relación con las condiciones de cumplimiento de la pena que sea impuesta a quien haya incurrido en conductas que impliquen una grave violación de los derechos humanos o del derecho internacional humanitario, el artículo 110 del Estatuto de Roma señala que el estado de ejecución de la pena no podrá poner en libertad al recluso antes del cumplimiento de la misma. Sin embargo, la Corte Penal Internacional podrá reducir la pena, luego de haber oído al condenado, bajo las siguientes condiciones: (1) el condenado debe haber cumplido, por lo menos, dos terceras partes de la pena o 25 años de prisión en casos de cadena perpetua; (2) el recluso ha manifestado, desde el principio y de manera continua, su voluntad de colaborar con la Corte en sus investigaciones y procedimientos; (3) el condenado ha prestado su asistencia voluntaria a la Corte para la ejecución de sus sentencias y órdenes en otros casos, y, particularmente, en la ubicación de bienes sujetos a multas, órdenes de decomiso o de reparación que puedan ser utilizados en beneficio de las víctimas; y, (4) existen otros factores que establecen un cambio claro y significativo en las circunstancias que amerita una reducción de la sentencia, de conformidad con las Reglas de Procedimiento y Pruebas (Salvioli, 2004: 42). Estos criterios aparecen igualmente en la jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, el cual ha impuesto penas reducidas cuando el responsable se ha declarado culpable, ha rechazado los crímenes cometidos, se ha arrepentido de los mismos y ha cooperado con el tribunal en las investigaciones y la ejecución de sus sentencias (Salvioli, 2004: 62). A este respecto, es ilustrativa la comparación de las sentencias de primera instancia proferidas por esa corte internacional en los casos Erdemovic y Tadic. Mientras que, en el primer caso, Drazen Erdemovic fue condenado a diez años de prisión, luego de manifestar reiteradamente durante el juicio su "odio por la guerra y el nacionalismo" y su arrepentimiento por los crímenes cometidos y de que el Fiscal señalara que había cooperado de manera "sustantiva, plena y

8 Nota de la compiladora: En este caso, Drazen Erdemovic fue culpado por crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra acontecidos en el municipio de Zvornic, Bosnia-Herzegovina. Según el recuento del Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia, Erdemovic y otros miembros de las Fuerzas Militares de Serbia planearon, instigaron, ordenaron y ejecutaron la muerte de cientos de bosniomusulmanes en la finca colectiva de Pilica. Las víctimas, luego de haber sido separadas de los niños y de las mujeres, fueron llevadas hasta Pilica en vagones de tren, ordenados en escuadrones de 10, y posteriormente ejecutados por la espalda.

comprehensiva" (TPIY, 1996: párrs. 83-111); en el segundo caso, Dusko Tadic fue condenado a 20 años de prisión tras no mostrar ninguna señal de arrepentimiento por sus actos y "no haber cooperado de ninguna manera relevante con el Fiscal del Tribunal" (TPIY, 1997: párrs. 56-73).
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