Sentencia Absolutoria Voto Particular






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T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

SENTENCIA


Sentencia Nº: 101/2012
CAUSA ESPECIAL :20048/2009
Fallo/Acuerdo: Sentencia Absolutoria
Voto Particular
Procedencia: JUICIO ORAL
Fecha Sentencia: 27/02/2012
Ponente Excmo. Sr. D.: Andrés Martínez Arrieta
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Antonia Cao Barredo
Escrito por: AMV



*CAUSA ESPECIAL. Prevaricación judicial. Los denominados "juicios de la verdad". Intepretación errónea del Derecho e injusticia.

Votos particulares concurrente y disidente.



Nº: 20048/2009
Ponente Excmo. Sr. D.: Andrés Martínez Arrieta
Vista: 24/01/2012
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Antonia Cao Barredo

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal
SENTENCIA Nº: 101/2012

Excmos. Sres.:
D. Carlos Granados Pérez

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Julián Sánchez Melgar

D. Perfecto Andrés Ibáñez

D. José Ramón Soriano Soriano

D. José Manuel Maza Martín

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

En nombre del Rey
La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente
SENTENCIA


En la Villa de Madrid, a veintisiete de Febrero de dos mil doce.
Visto en juicio oral y público y en única instancia la presente Causa Especial núm. 3/ 20048/2009, tramitada por el Procedimiento Abreviado y seguida ante esta Sala por delito de prevaricación judicial, contra el acusado D. Baltasar Garzón Real, títular del D.N.I. número 26.182.037-X, nacido en Torres (Jaén) el 26 de octubre de 1.955, hijo de Ildefonso y de María, y con domicilio profesional en Madrid, c/ García Gutiérrez s/n, de profesión Magistrado, sin antecedentes penales, solvente y en libertad provisional en estas actuaciones en las que no consta haya estado privado de la misma en ningún momento, representado por la Procuradora Doña Virginia Aragón Segura y defendido por el letrado D. Gonzalo Martínez Fresneda; y habiendo sido parte el Ministerio Fiscal en la representación que ostenta, en el ejercicio de la acusación popular el Sindicato de Funcionarios Públicos "Manos Limpias" y la Asociación Civil Libertad e Identidad, representados por el Procurador D. José Carlos Peñalver Garcerán y defendidos por el Letrado D. Joaquín Ruiz de Infante Abella.



I. ANTECEDENTES


Primero.- La presente causa se incoó en virtud de querella formulada por la representación del Sindicato de Funcionarios Públicos “Manos Limpias”, a la que se acumuló la causa 3/ 20153/2009 incoada por los mismos hechos, en virtud de querella de la representación de la Asociación Civil Libertad e Identidad, en ejercicio de la acción popular, contra el que después sería imputado, en las que tras referir los hechos que imputaban al mismo y entender constituian delito de prevaricación, terminaron suplicando su admisión a trámite y la práctica de las pruebas que en tales escritos se proponian.

Segundo.- La Sala Segunda del Tribunal Supremo, a quien correspondía por el fuero del querellado el conocimiento de los hechos expuestos en la mencionada querella, dicto auto el 26 de mayo de 2009, en el que acordó declararse competente para la instrucción y, en su caso, el enjuiciamiento de esta causa; admitiendo a trámite la querella y designando instructor. Contra la referida resolución formuló recurso de súplica la representación del querellado y se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la representación del querellante.
Tercero.- El Ministerio Fiscal en el trámite correspondiente y por escrito de 8 de junio de 2009 interesó la estimación del recurso de súplica formulado contra el auto de 26 de mayo y se sustituya por otro que acuerde la inadmisión a trámite de la querella presentada.
La representación del querellante, por escrito de 7 de Junio de 2009, formuló oposición al recurso planteado, interesando la confirmación en todos sus extremos del auto recurrido.
Cuarto.- Por auto de 15 de Junio de 2009 se acuerda la desestimación del recurso de súplica formulado contra el anterior de 26 de mayo que íntegramente se confirma.
Quinto.- Que por auto de fecha 7 de abril de 2010 del Magistrado de Instrucción se acuerda la prosecución de la causa por los trámites de los arts. 780 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal contra el querellado D. Baltasar Garzón Real, por el presunto delito de prevaricación. Acordándose dar traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal y a la acusación popular para que, en el plazo común de diez días, soliciten la apertura del juicio oral formulando escrito de acusación o el sobreseimiento de la causa, o, excepcionalmente, la práctica de las diligencias complementarias, para los supuestos previstos en el apartado 2 del art. 780 de la LECrm.
Sexto.- Que por auto del Magistrado Instructor de la presente causa de fecha 11 de mayo de 2010, se acordó la apertura del juicio oral contra el acusado D. Baltasar Garzón Real.
Séptimo.- La acusación popular, en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito de prevaricación y estimó responsable del delito citado al acusado D. Baltasar Garzón Real, sin concurrencia en los hechos de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pidió se le impusiere al acusado pena de multa de 24 meses, a razón de una cuota de 30 euros por día y la pena de inhabilitación especial para empleo y cargo público por un periodo de 20 años, accesorias y costas.
Octavo.- El Ministerio Fiscal interesa se dicte auto de sobreseimiento libre por no estimar existencia de delito y en modo alguno de delito de prevaricación del art. 446.3º del Código Penal, en base a las consideraciones que obran en el escrito que figura unido a las presentes actuaciones.
Noveno.- El 24 de enero de 2012 se señaló para la práctica de las cuestiones previas interesadas por la defensa en su escrito de 17 de Junio de 2010, habiendo sido resueltas el siguiente día 31 de enero.
Décimo.- En el acto del Juicio Oral la acusación popular modificó su escrito de conclusiones provisionales con incorporaciones puntuales, mediante escrito presentado en el acto de Juicio Oral, manteniéndose los demás extremos en su totalidad.- Tanto por la defensa como por el Ministerio Fiscal se elevaron a definitivas las conclusiones provisionales.
Undécimo.- Habiéndose señalado y así se declara para el inicio de la celebración de la vista y posterior deliberación el pasado 24 de Enero de 2012. La vista se desarrolla según las previsiones legales y finaliza el 8 de febrero de 2012.
Duodécimo.- Las deliberaciones se han mantenido hasta la fecha con la incorporación de un voto particular concurrente emitido por el Excmo. Sr. Don Julián Sánchez Melgar y un voto particular disidente del Excmo. Sr. José Manuel Maza Martín.

HECHOS PROBADOS
El 14 de diciembre de 2006, distintas personas físicas y asociaciones que aglutinaban a familiares de desaparecidos y fallecidos durante la guerra civil española y los años de posguerra, presentaron ante la Audiencia Nacional escritos de denuncia en las que ponían en conocimiento del Juzgado tales hechos y que desconocían, hasta la fecha de la denuncia, su situación, el lugar de enterramiento y las circunstancias de su fallecimiento. Asimismo, exponían su derecho a saber y solicitaban la tutela judicial para el descubrimiento de la verdad, la práctica de las actuaciones necesarias y procedentes para la localización e identificación y, si fuera posible, la entrega a sus familiares para testimoniar su respeto y honra.
Durante los dos años siguientes a la recepción de las denuncias, el juzgado Central de instrucción nº 5, a quien fueron turnadas, las registró e incoó un proceso penal (Diligencias previas 399/2006, luego transformadas en Sumario 53/2008) y se limitó a disponer la ratificación de las denuncias por quienes parecían como representantes de las asociaciones que denunciaban. En el auto incoado expresa el carácter presuntamente ilícito que presentaba lo denunciado. Esa demora en la tramitación de la causa dio lugar a la interposición de denuncias, ante el Consejo General del Poder Judicial contra el Magistrado titular del Juzgado central nº 5, D. Baltasar Garzón Real, magistrado acusado en el presente procedimiento, al que se imputaba un retraso en la resolución y tramitación de las diligencias previas incoadas.
El magistrado solicita informe al Ministerio fiscal sobre competencia, que lo emitió el 29 de enero de 2008 expresando su criterio negativo sobre la competencia del Juzgado Central basándose en la siguiente consideración: "La imprescriptibilidad no se aplica a los hechos denunciados, en razón a que estos solo pueden ser calificados como delitos comunes de acuerdo con los tipos penales contemplados en el Código penal de la época, y en la medida en que la Ley penal no puede ser de aplicación retroactiva". Añade a esa consideración la derivada de “la aplicación de la Ley 46/1977 de Amnistía por tratarse de delitos comunes”.
Con fecha 16 de octubre de 2008, el magistrado dicta un auto en el que asume la competencia para el conocimiento de los hechos. En esta resolución dispone cuál es el objeto de la instrucción que acomete: "Quienes se alzaron o rebelaron contra el gobierno legítimo y cometieron, por tanto, un delito contra la Constitución entonces vigente y contra Altos Organismos de la Nación, indujeron y ordenaron las previas, simultáneas y posteriores matanzas y detenciones ilegales sistemáticas y generalizadas de los opositores políticos y provocaron el exilio forzoso de miles de personas. A fecha de hoy se desconoce el paradero de esos detenidos". Añadiendo que la calificación jurídica que se acoge es la de "un delito permanente de detención ilegal, sin ofrecerse el paradero de la víctima en el marco de crímenes contra la humanidad, a los que añadirá delitos contra las personas y contra Altos Organismos de la Nación".
También fija el ámbito temporal de su indagación judicial señalando tres épocas de investigación: "la represión masiva a través de los Bandos de 17 de julio de 1936 a febrero de 1937; la de los Consejos de Guerra, desde marzo de 1937, hasta los primeros meses de 1945; y la acción represiva desde 1945 hasta 19522.
En la misma resolución señala la existencia de lo que considera dificultades ("escollos") en la investigación judicial que comienza y concreta en la irretroactividad de la ley; la consideración de delitos permanentes especialmente del delito de detención ilegal; la aplicación de la ley de amnistía; la competencia del juzgado y la identificación de las personas responsables; y la protección a las víctimas. Sobre cada uno de estos extremos desarrolla una motivación. Anticipa la pérdida de su competencia "una vez certificada oficialmente la defunción de todos los altos responsables".
Este Auto fue recurrido por el Ministerio fiscal interesando su nulidad ante el Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional el 20 de octubre de 2008. Se cuestionaba, precisamente, el contenido argumental de cada uno de los "escollos" que el magistrado instructor había fijado como desarrollo de su argumentación. El 18 de noviembre siguiente, una vez que la policía judicial aportó documentación acreditativa del fallecimiento de las 35 personas contra las que se dirige la investigación, el magistrado acuerda la extinción de la responsabilidad penal por fallecimiento de las personas imputadas respecto a los delitos que investigaba y acuerda inhibirse en favor de los juzgados competentes territorialmente para la exhumación de las fosas que han sido identificadas y las que en el futuro se identifiquen.
El recurso interpuesto por el Ministerio fiscal fue resuelto por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional el 2 de diciembre de 2008 argumentando que: "esta resolución no afecta al legítimo derecho de las víctimas de la guerra civil –todas- y la dictadura del general Franco, de recuperar los restos de sus seres queridos, dignificarles y honrar su memoria…"…. "la Audiencia Nacional y, por lo tanto, el Juzgado Central de instrucción nº 5 carecen de competencia objetiva para la investigación de los hechos y presuntos delitos a que se refiere el auto de 16 de octubre de 2008".


II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La causa que se incoa en el Juzgado Central de instrucción nº 5, cuyo titular era el acusado D. Baltasar Garzón Real, tiene su origen en unas denuncias presentadas por Asociaciones para la recuperación de la memoria histórica de varios territorios en las que, como hemos declarado probado, ponen en conocimiento del Juzgado la desaparición de familiares sin conocer la verdad de los hechos acaecidos, el lugar de fallecimiento y de su enterramiento, y solicitan la tutela judicial para la exhumación e identificación de los cadáveres y así poder honrarlos y homenajearlos.
Esta pretensión, legitima en su planteamiento de demanda de tutela, no podía ser atendida en su integridad, pues debe quedar fuera de la respuesta la pretensión relativa a los denominados juicios de la verdad, esto es, aquellos que pretenden una indagación judicial sobre unos hechos, con apariencia de delictivos, respecto a los que se sabe que no es posible que el proceso concluya con la declaración de culpabilidad de una persona, al concurrir una causa de extinción de la responsabilidad penal, muerte, prescripción o amnistía. Por lo tanto, en estos casos, los denominados juicios de la verdad pretenden una reconstrucción parcial de unos hechos, sin intervención del imputado.
El sistema español diseñado en la Ley procesal penal se articula en torno a un proceso depurador de responsabilidades penales con un objeto preciso: la reconstrucción de un hecho que reviste características de delito y la averiguación de su autor, a fin de imponer las consecuencias jurídicas previstas en el Código penal, dentro del marco de garantías propias del sistema penal en un Estado democrático. Ese objeto del proceso penal se inicia con una actividad instructora, de naturaleza administrativa y jurisdiccional, dirigida a la preparación del juicio oral, mediante la práctica de una serie de actuaciones para averiguar y hacer constar la perpetración de delitos, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos (art. 299 ley procesal penal).
No es posible en nuestro sistema procesal una actividad jurisdiccional de mera indagación sin una finalidad de imposición de una pena. Ello implica la existencia de responsabilidades penales exigibles y con, al menos potencialmente, la presencia del imputado con pleno ejercicio de su derecho de defensa y con la intervención activa que la ley procesal establece y le garantiza (art. 118 y ss de la ley procesal penal).
Sin embargo, desde las denuncias, y quizás también desde la instrucción, no se perseguía exactamente la incoación de un proceso penal dirigido a depurar responsabilidad penal contra las personas determinadas, o susceptibles de ser determinadas en la instrucción judicial, por hechos que revisten apariencia de delito. Mas bien, se pretendía mediante la demanda de tutela judicial la satisfacción del derecho a saber las circunstancias en las que el familiar respectivo falleció, en la manera en que se han desarrollado estos denominados juicios de la verdad en otras latitudes. Esa pretensión de las víctimas, aunque razonable, no puede ser dispensada por el sistema penal, pues no es el medio que el legislador ha dispuesto para atender esas legítimas pretensiones.
Como hemos señalado, el proceso penal tiene una misión específica: hacer recaer un reproche social y jurídico sobre quien resulte responsable de un delito. El derecho a conocer la verdad histórica no forma parte del proceso penal y solo tangencialmente puede ser satisfecho. Las exigencias de contradicción efectiva, de publicidad, de igualdad de partes, de oralidad, la disciplina de garantía de la prueba, el contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia, etc, como notas características del sistema penal de enjuiciamiento, se compaginan mal con la declaración de la verdad histórica de un hecho tan poliédrico como el de la guerra civil y la subsiguiente posguerra.

Difícilmente puede llegarse a una declaración de verdad judicial, de acuerdo a las exigencias formales y garantistas del proceso penal, sin imputados, pues estos fallecieron, o por unos delitos, en su caso, prescritos o amnistiados. El método de investigación judicial no es el propio del historiador. En definitiva, si son patentes las diferencias entre memoria e historia, también lo son las que existen entre ésta y las resultantes de una indagación judicial realizada con una finalidad distinta de la que persigue el historiador.
La búsqueda de la verdad es una pretensión tan legítima como necesaria. Corresponde al Estado a través de otros organismos y debe contar con el concurso de todas las disciplinas y profesiones, especialmente a los historiadores. Pero no corresponde al juez de instrucción, cuya función aparece definida en la ley procesal con un objeto de indagación que se va concretando en el devenir procesal y ve limitado su ejercicio por las normas que rigen el proceso penal y el derecho penal sustantivo. Es preciso un hecho con apariencia de delito y un posible imputado vivo.
Los métodos de indagación del juez de instrucción no tienen nada que ver con el proceso investigador del historiador. No procede mezclar la verdad histórica con la forense, pues la histórica es general e interpretable, no está sometida a la perentoriedad de términos y plazos y, con frecuencia, precisa de cierta distancia temporal para objetivar su análisis. La judicial, por el contrario, se constriñe a un hecho, impone unas consecuencias con carácter coercitivo, está sometida a requerimientos temporales y formales y es declarada con observancia de las garantías propias y se refiere a la depuración penal de una responsabilidad exigida desde una acusación.
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