El nuevo delito de violación o estupro impropio del artículo 365 bis del Código Penal Chileno: una racionalización desde la perspectiva del bien jurídico protegido I






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Comisión: Dogmática Penal, Parte General

Subcomisión: a) Bien Jurídico: Bien Jurídico o vigencia de la norma, los bienes jurídicos supraindividuales (medio ambiente, orden económico, sistema crediticio, salud publica), Función Legitimadora e interpretativa del bien jurídico.

Título: “El nuevo delito de violación o estupro impropio del artículo 365 bis del Código Penal Chileno: una racionalización desde la perspectiva del bien jurídico protegido.

Autores: Prof. Dr. José Ángel Fernández Cruz.

Profesor de la Universidad Austral de Chile.
Prof. Rafael Esteban Cáceres Santibáñez.

Profesor adjunto de la Universidad Austral d Chile.
Institución: Universidad Austral de Chile, Campus Isla Teja s/n, Valdivia, Chile.

Correo electrónico: josefernandez@uach.cl

rcaceres@derecho.uach.cl

El nuevo delito de violación o estupro impropio del artículo 365 bis del Código Penal Chileno: una racionalización desde la perspectiva del bien jurídico protegido i


  1. INTRODUCCIÓNii


En enero de 2004, producto de la gran conmoción social causada por la revelación a la luz publica de una serie de casos de abusos sexuales perpetrados contra menores, el Código Penal Chileno fue objeto de diversas modificaciones que alteraron los parágrafos 5 y 6 del título VII de su libro II, modificaciones que en algunos casos pasaron por un incremento de las penas asignadas a algunos de los delitos allí estipulados, y en otros por la creación de nuevos tipos penales. Entre estas últimas encontramos la figura del artículo 365 bis, denominado por la doctrina, abuso sexual calificado, y cuyo texto prescribe:

“Si la acción sexual consistiere en la introducción de objetos de cualquier índole, por vía vaginal, anal o bucal, o se utilizaren animales en ello, será castigada:

1.- con presidio mayor en su grado mínimo a medio, si concurre cualquiera de las circunstancias enumeradas en el artículo 361;

2.- con presidio mayor en cualquiera de sus grados, si la víctima fuere menor de catorce años, y

3.- con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo, si concurre alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 363 y la víctima es menor de edad, pero mayor de catorce años.”
La consagración de esta nueva figura penal ha acarreado algunos problemas en orden a precisar su sentido y alcance, pues el legislador no ha sido riguroso al señalar el ámbito de conductas que quedan comprendidas en esta disposición, ámbito que prima faciae parece ser bastante amplio. En tal sentido se ha discutido v.gr. si la introducción de alguna parte del cuerpo de una persona, distinta del pene, está contenida en la descripción típica que de ella hace el legisladoriii.
El presente trabajo pretende precisar cuáles son la conductas a las que la disposición resulta aplicable, teniendo presente los denominados principios limitadores del ius puniendi, que representan al decir de MUÑOZ CONDE (2002:71) “un patrimonio común – en cuanto sistema equitativo que ampare nuestros derechos fundamentales y una seguridad personal que evite los despotismos y las arbitrariedades- sobre la cual debe descansar el ejercicio del ius puniendo estatal”, y cuya naturaleza tanto política como jurídica implica que no solo surten sus efectos en la etapa de creación del derecho sino también en la fase de interpretación y aplicación del mismo.
El trabajo comienza analizando la naturaleza jurídica del artículo 365 bis, para luego analizar su tipicidad objetiva, bien jurídico protegido, el tipo subjetivo y finalmente abordar algunos aspectos relativos al Iter criminis y concurso de delitos a que puede dar lugar la figura en estudio.

II. CONCEPTO: NATURALEZA JURÍDICA DEL ART. 365 BIS Y SU UBICACIÓN SISTÉMATICA
Como manifiesta el Informe de la ley 19.927iv, el art. 365 bis CP «aún cuando está tratado en el párrafo 6º, por tanto debería entenderse que se trata de un abuso sexual especialmente agravado, algunos supuestos tienen la misma pena que la violación». Nuestra opinión da un paso más en esta dirección, y consideramos que nos encontramos ante un ejemplo de una deficiente técnica legislativa.

Con independencia de la ubicación sistemática de este delito, que en ningún caso debe constituir un criterio determinante a la hora de establecer su naturaleza jurídica y bien jurídico protegido, pues al decir de RODRIGUEZ COLLAO (1999: 20), “los delitos sexuales conforman un sistema autónomo, singularizado por el hecho de obedecer a un mismo esquema valorativo y por la circunstancia de que todas las conductas sancionadas representan formas concretas de manifestación del instinto sexual”, consideramos que nos encontramos ante una figura delictiva que tipifica una violación y un estupro especiales (véase que en el caso del estupro no existiría una contradicción con su ubicación sistemática). Así, denominamos esta figura como violación o estupro impropios. Desde la penalidad impuesta, valoración de la conducta, modalidades típicas y remisión expresa a los art. 361 y 363 CP, debemos concluir que la naturaleza jurídica de esta figura delictiva se asemeja más a la violación o al estupro que al abuso sexual.
Por lo tanto, a pesar de la referencia expresa al art. 366 ter CP, ni la conducta típica ni la naturaleza jurídica del art. 365 bis CP pueden determinarse a través de este precepto. El art. 365 bis CP describe una acción de especial «significación sexual y relevancia» que valorativamente se asemeja más a las violaciones y estupros clásicos. No obstante, el art. 366 ter CP puede cumplir una función de límite respecto de ciertas introducciones de objetos que no posean una «significación sexual y relevancia»v.
III. PRINCIPIO DE LESIVIDAD (REMISIÓN)
Los delitos de estupro y violación tipificados en el art. 365 bis cumplen, sin duda, con los requisitos derivados del concepto material de delito. Es decir, el art. 365 bis tipifica agresiones contra la libertad e indemnidad sexual, que podemos considerar graves para un bien jurídico fundamental para la convivencia social. De esta manera, el bien jurídico coincide con los protegidos en los art. 361, 362 y 363 CP. Ahora bien, el estudio del ámbito de aplicación del tipo penal puede arrogar la protección de otros bienes jurídicos protegidos, por que lo que remitimos su estudio a un apartado posterior.

IV. TIPICIDAD OBJETIVA: DELIMITACIÓN DE LAS MODALIDADES Y EL CONSENTIMIENTO
1. DELIMITACION DE LAS MODALIDADES TIPICAS
A) El ámbito de aplicación de las modalidades típicas del art. 365 bis CP
El ámbito de aplicación de esta figura delictiva, a nuestro parecer, se centra en dos problemas fundamentales: el primero, reside en delimitar qué introducciones de objetos pueden considerarse típicas; y el segundo problema, afronta la cuestión de si la introducción de partes o extremidades del cuerpo distintas del pene en la vagina, ano o boca de la víctima se puede subsumir en algunas de las modalidades típicas del art. 365 bis CP.
a) Modalidades típicas expresamente tipificadas en el art. 365 bis CP
De la lectura del art. 365 bis CP podemos concluir que formalmente tipifica dos modalidades comisivas:
a) Introducción de objetos de cualquier índole, por vía vaginal, anal o bucal.
b) Utilización de animales o partes de ellos en una acción sexual. En este caso debemos establecer si resulta típica cualquier acción sexual donde se utilicen animales. Entendemos que, tanto de la dicción literal del precepto, como del desvalor del hecho de esta modalidad, sólo será típica la introducción de animales o parte de ellos en la vagina, ano o boca de la víctima.
En cuanto a la «introducción de objetos», podemos traer a colación las palabras de SERRANO GÓMEZ (2002: 208) respecto del delito de violación español (art. 179 CP): «el texto se limita a hacer referencia a objetos, sin especificar lo que efectos de este delito se entiende como tales. Si se tiene en cuenta que objeto equivale a cosa, las posibilidades son inagotables, con lo que una vez más la inseguridad es patente».
Sin duda, el legislador podría haber delimitado con mayor certeza la lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, pero creemos que a través de la interpretación del art. 365 bis CP resulta posible limitar su ámbito de aplicación.
Una primera posibilidad de restringir y determinar el ámbito de aplicación reside en el art. 366 ter CP, que como hemos manifestado, a pesar de su dicción literal, no afecta a la naturaleza ni a la conducta típica del art. 365 bis CP. Esta interpretación legal del abuso sexual cumple, a nuestro parecer, una función límite sobre el universo de conductas que formalmente podrían encajar en la descripción típica del art. 365 bis CP. Así, la introducción de objetos de cualquier índole y la utilización de animales tendría que constituir un «acto de significación sexual y de relevancia».
Una segunda posibilidad de restringir el amplio ámbito de aplicación del art. 365 bis CP, es acudir a la concreción de la lesión o puesta en peligro de los bienes jurídicos protegidos en el art. 365 bis CPvi.
Por último, a la hora de delimitar la tipicidad subjetiva abordaremos cómo la concurrencia de un elemento subjetivo del injusto puede también limitar el ámbito de aplicación del art. 365 bis CP.
b) La introducción de otras partes distintas al pene como modalidad típica del art. 365 bis CP
Cuando nos enfrentamos ante un supuesto real que no está tipificado expresamente, debemos determinar si puede subsumirse a través de la interpretación. En estos casos, dos son los principios interpretativos que entran en conflicto. Por una parte, el denominado principio de autonomía en la interpretación del Derecho penal, que concurre cuando ciertos términos son definidos de una manera diferente – conforme al sentido del tipo y el bien jurídico protegido- a la interpretación realizada en el lenguaje común, o incluso, a la realizada por aquella rama del ordenamiento jurídico que los regula directamente; el concepto de «cosa mueble» en los delitos de hurto y robo constituye el ejemplo paradigmático en este último caso. Y por otra parte, la interpretación restrictiva o mandato de lex stricta.
De acuerdo, con la protección constitucional del principio de legalidad debemos afirmar categóricamente que el principio de autonomía de interpretación del Derecho penal, debe respetar el mandato de lex stricta, entendido como prohibición de analogía por parte de los jueces y tribunales, y, en general, la exigencia en el cumplimiento escrupuloso del principio de legalidad a la hora de aplicar la ley penal.

Pues bien, el caso que nos ocupa constituye unos de estos supuestos. Así, el concepto de objeto que ofrece la RAE no comprende partes del cuerpo humano, por lo que deberemos establecer, de acuerdo con los límites a la interpretación de los tipos penales, si resulta posible aplicar el principio de autonomía en la interpretación del Derecho penal, y, de esta manera, subsumir las partes del cuerpo distintas del pene en el concepto «objeto de cualquier índole».
El conflicto entre estos dos principios de interpretación constituye una manifestación de la problemática entre interpretación extensiva y la analogía.
La doctrina diferencia entre interpretación extensiva de los tipos penales y la analogía. La primera radica en la búsqueda de un sentido del texto legal que se halle dentro de su «sentido literal», mientras que la segunda, supone la aplicación de una ley penal a un supuesto no comprendido en ninguno de los sentidos posibles de su letra, pero análogo [valorativamente similar] a otros sí comprendidos en el texto legal (MIR PUIG, 2002: 120).
Actualmente existe un acuerdo unánime en que la concepción mecanicista del juez a la hora de aplicar la ley penal al caso concreto es impracticable, debido principalmente al carácter intrínsecamente relativo de la taxatividad de la ley penal. A mayor abundamiento, desde una perspectiva teórica, existe una considerable unanimidad, primero, en permitir una interpretación extensiva de los tipos penales, y segundo, en prohibir la aplicación analógica de los tipos penales. El problema se presenta a la hora de compaginar las anteriores afirmaciones a los casos que la práctica presenta. Esto trae como consecuencia, la existencia de numerosas teorías que intentan establecer los requisitos que son necesarios para permitir una interpretación extensiva de los tipos penales, y que a la vez respete los mandatos del principio de legalidad. De esta manera, para algunos autores la subsunción de un caso concreto a un tipo penal supone una quiebra del referido mandato, y para otros, por el contrario, estamos dentro los límites que impone el principio de legalidad. Por esta razón, entendemos que la mejor manera de determinar si el caso que nos ocupa cumple o no el mandato de lex stricta es acudir a aquellas teorías de mayor aceptación, y a la vez más divergentes sobre los límites en la interpretación de lo tipos penales. Así acudiremos, en primer lugar, la propuesta liderada por ROXIN, y segundo lugar, aplicaremos una posición más extensiva respecto a estos límites, defendida por JAKOBS.
Pero antes de abordarlas, debemos recalcar que ambas posiciones otorgan un valor segundario a la teoría subjetiva (voluntad del legislador) en el marco de un Estado Democrático de Derecho. Este valor secundario que la mayoría de la doctrina otorga a la teoría subjetiva resulta de especial importancia en el caso que nos ocupa, ya que en la discusión parlamentaria del art. 365 bis CP se hizo expresamente referencia que la introducción de dedos u otras partes del cuerpo deben asimilarse a la introducción de «objetos de cualquier índole».
Las exposiciones de motivos, en no pocas ocasiones contradicen lo realmente preceptuado en la ley; las afirmaciones en los debates son, a lo sumo, indicios de las presuposiciones de algunos parlamentarios que, incluso por falta de conocimiento técnico o de interés carecen de la suficiente información sobre el objeto de la regulación (JAKOBS, 1997; 94); la denominada voluntas legisladoris, también en no pocas ocasiones, es realmente un conglomerado de voluntades, donde participan los autores del proyecto o comisiones de codificación, el ministerio o gobierno que lo impulsó, diversos grupos parlamentarios, por lo que resulta inviable hablar de una única voluntas legislatoris. Pero, sin duda, la principal razón que otorga un valor secundario a la teoría subjetiva reside que esta interpretación no es viable en una democracia por falta de determinación vinculante de las presuposiciones de las respectivas mayorías parlamentarias (JAKOBS, 1997: 94). Recordemos que el principio de legalidad, es decir las leyes penales y no sus previas deliberaciones, supone la principal garantía que el Ordenamiento Jurídico otorga a los ciudadanos de la República. Por lo tanto, la interpretación histórica del art. 365 bis CP no puede constituir el factor determinante en la resolución del caso que nos ocupa. En otras palabras, la interpretación histórica puede servir, a lo más, de apoyo para establecer el sentido de la ley.
a.) El «sentido literal posible en lenguaje corriente» como límite de la interpretación
Esta posición trata de conciliar el sometimiento del juez al imperio de la Ley y el hecho de que el contenido de un precepto penal es determinado, en el sentido de una claridad excluyente de dudas, mediante la interpretación judicial a través del sentido literal posible en lenguaje corriente del texto de la ley. Para llevar a cabo este cometido el intérprete puede acudir al significado literal más próximo, a la concepción del legislador, al contexto sistemático legal, o al propio fin de la ley (interpretación teleológica) (ROXIN, 1997: 147-158).
La vinculación del mandato de lex stricta con el límite del «sentido literal posible del lenguaje corriente», como manifiesta ROXIN, no es «en absoluto arbitraria, sino que se deriva de los fundamentos jurídico-políticos del principio de legalidad». El principio de legalidad como garantía del ciudadano sólo puede cumplirse si el intérprete usa el mismo método de interpretación que acudiría el ciudadano, y de esa manera, se asegura un mayor grado de cumplimiento del fin preventivo general del Derecho penal.
Una importante consecuencia que podemos extrapolar de esta teoría radica en que seran contrarias al mandato de lex stricta aquellas interpretaciones derivadas del principio de autonomía de interpretación del Derecho penal divergentes con aquéllas derivadas del «sentido literal posible en el lenguaje común». Por el contrario, serán validas las interpretaciones que establezcan un contenido diferente de otras ramas del Ordenamiento Jurídico, pero conformes con el «sentido literal posible en el lenguaje común», como es el caso del concepto de «bien mueble» en los delitos de hurto y robo.
Una interpretación extensiva o analógica que vaya más allá del sentido literal posible de un término en el lenguaje, sólo sería admisible si se tratara de una interpretación auténtica de la propia ley, donde se utiliza un concepto con un significado ampliatorio, que desborda su sentido literal posible en el lenguaje usual. Así sucede por ejemplo con la definición legal de «fuerza en la cosas» en el robo que incluye supuestos, como el escalamiento, que no encajan en el sentido de fuerza en el lenguaje normal (LUZÓN PEÑA, 1999: 163-171).
Analizada someramente esta posición doctrinal, debemos preguntarnos si la introducción de alguna parte del cuerpo de una persona distinta del pene, está dentro de lo que el «sentido literal posible del lenguaje corriente» considera como «objetos de cualquier índole» o como parte de un «animal». Y la respuesta debe ser negativa. Los conceptos de objeto y animal, no sólo no caben en el citado sentido literal sino que estamos ante antónimos de un ser humano, a saber, podemos definir a un ser humano por exclusión de los conceptos de objeto y animal.
Ahora bien, la interpretación de los tipos penales no debe confundirse con las valoraciones de lege ferenda sobre la posible tipificación de un conflicto social. Así, es posible que la mayoría de los operadores jurídicos y de la ciudadanía consideren que estos casos deban tener una semejante respuesta penal respecto de aquéllos tipificados en el art. 365 bis CP.

b.) La generalidad y pertenencia a un sistema como límite a la interpretación penal
Pasamos a tratar una posición que postula un mayor margen de interpretación en los tipos penales. JAKOBS, uno de sus principales defensores, mantiene que el «límite a la interpretación no es el sentido que tienen los conceptos del Derecho, sino aquel que se les pueda atribuir». Esta afirmación, continua el autor, no significa una plena arbitrariedad por parte de los intérpretes del Derecho penal, ya que la interpretación de un elemento o término jurídico penal no debe perturbar el sistema de interpretación que el usus jurídico penal ha establecido en una determinada cultura jurídico penal; en palabras del conocido penalista alemán: «la interpretación debe ser generalizable sin perturbar el sistema en relación con problemas interpretativos análogos». Así, el autor ejemplifica esta afirmación con la autoría en los delitos contra la Administración Pública, al afirmar que a pesar de la designación masculina –el funcionario público- pueden ser también autores las mujeres. Esta regla de interpretación no rompería el sistema de interpretación ya que resulta aplicable a otros supuestos análogos (delitos contra la Administración de Justicia). En cambio, otros delitos, como lo relativos a proteger la libertad sexual la autoría sólo puede ser masculina, porque precisamente estos casos no son análogos a los referidos delitos especiales propios (JAKOBS, 1997: 103-104).
Los requisitos que deben concurrir para que una subsunción de un caso concreto, que no se encuentra tipificado expresamente, no vulnere el sistema de interpretación son los siguientes: (1) continuidad de la evolución conceptual, (2) arbitrariedad en la valoración que de lo contrario existiría, (3) igual necesidad de regulación, y (4) aptitud para solucionar el problema (JAKOBS, 1997: 85-128).
Este sistema de interpretación considera que varias de las interpretaciones sobre determinados elementos típicos, consideradas como analogías prohibidas, realmente cumplen con el principio de legalidad. Así, por ejemplo, resulta lícito para el citado autor subsumir un «camión» en el concepto de vehículo «uncido o de tiro» previsto en la Ley prusiana de hurto forestal, ya que cumple con todos lo requisitos citados, y en especial, respecto de la «continuidad de la evaluación conceptual» y de la «igual necesidad de regulación». Véase que para la posición anterior, de acuerdo con sus autores, estaríamos ante una prohibición de analogía en contra del reo.
Vista someramente esta posición, debemos abordar el caso que nos ocupa, y debemos concluir que tampoco se cumpliría con sus requisitos, y en especial, con el primero de ellos. Las evoluciones conceptuales de «objeto de cualquier índole» y de «animal» en ningún caso pueden considerarse que admitan las partes vivas de un ser humano, claro está, siempre que no nos movamos en el campo de la ciencia ficción. Si se admitiera, rompería el sistema de interpretación si se aplicara a otros supuestos análogos. Veamos el art. 374 bis CP. Este precepto establece como objeto típico, el «material pornográfico cualquiera que sea su soporte», es decir, en principio objetos inanimados como en el caso del art. 365 bis CP, pero si los extendiéramos al cuerpo humano, tendríamos que considerar dentro del ámbito típico del art. 374 bis CP, la exhibición pornográfica de menores de dieciocho años de «carne y hueso», y por tanto, resultaría superfluo la segunda modalidad típica del inciso primero del art. 366 quater CP. Es decir, si consideramos los dedos o la lengua como «objetos de cualquier índole» perturbaríamos el sistema de interpretación de los delitos contra la libertad o indemnidad sexual.
Además, como intentaremos fundamentar en la determinación de los bienes jurídicos protegidos en el art. 365 bis CP, la calificación de estos casos como abusos de los arts. 366 y 366 bis CP no supondría una «arbitrariedad en la valoración que de los contrario existiría», ni tampoco conllevaría una «igual necesidad de regulación».
Como conclusión, apreciamos que ninguna de estas dos teorías admitirían la inclusión de partes del cuerpo en el ámbito de aplicación del art. 365 bis CP. Estamos ante un caso de aplicación analógica en contra del reo, es decir, una modalidad que valorativamente puede equipararse con las expresamente tipificadas Desde otra perspectiva, estamos ante una problemática de lege ferenda que debe resolverse en sede legislativa. Sin duda, este caso –debido a las consecuencias políticas, sociales y mediáticas- pone a prueba el sometimiento de los jueces al principio de legalidad como garantía de los ciudadanos respecto del poder punitivo del Estado.
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